Le successeur du juge Scalia : tensions sur la constitution

Un successeur pour le juge Scalia : crise constitutionnelle ou jeu des  stratégies (du président et du Sénat) ?

Au moment où en France le président vient de nommer Laurent Fabius en remplacement de Jean-Louis Debré à la tête du conseil constitutionnel dans une indifférence quasi générale, il peut paraître surprenant que le décès, certes inattendu, d'un des juges les plus brillants et hauts en couleur de la Cour suprême des États-Unis suscite ce qui semble être une crise constitutionnelle de grande ampleur et monopolise le débat politique et  celui des primaires pour l'élection présidentielle de novembre 2016.

Le président Obama, après avoir salué la stature intellectuelle et les indéniables qualités humaines du juge disparu qui restera l’un des juges marquants de l’histoire de la cour,  affirma sa volonté de choisir un  ou une successeur dans les meilleurs délais.  Pour lui, il  reste suffisamment de temps avant la fin de son mandat pour que le Sénat puisse exercer sa mission de « conseil et consentement » de façon adéquate. Il ajouta qu'il choisirait quelqu'un de très haut niveau, de façon à ce que la candidature soit incontestable et ne s'arrêterait pas à la position de la personne sur une question ou une autre, exemple  la peine de mort ou l'avortement. Il choisira quelqu'un qui a montré par son expérience qu'il ou elle s’est consacré (e) à la « défense du système démocratique et de la primauté du droit ». Mais le président sait que cette nomination est capitale. Il a la possibilité de renverser la couleur politique et idéologique de la Cour, conservatrice depuis près de 40 ans et qui redeviendrait progressiste.

  

Alors que la constitution spécifie les rôles respectifs du président et du Sénat, elle ne dit rien sur les nominations en fin de mandat. Et si le terme « canard boiteux » est utilisé pour les deux dernières années de mandat, il était à l'origine réservé à la petite période entre l'élection du successeur au mois de novembre et son inauguration au mois de janvier suivant. Pourtant, ce sont les partisans du juge Scalia- qui a toujours défendu une lecture textualiste de la constitution (le texte, rien que le texte)- qui prétendent y lire entre les lignes cette interdiction qui n’y figure aucunement, de procéder à une nomination en fin de mandat. Après tout, le président Reagan a nommé le juge Kennedy dont la nomination a été approuvée  le 3 février 1988 par 97 voix à 0.

Mais la situation aujourd’hui est bien différente, le résultat de plusieurs phénomènes qui se développent depuis de nombreuses années. La nomination a toujours été un acte politique car le juge nommé l’est toujours pour des raisons tenant à sa vision du monde et son mode d'interprétation de la constitution. Mais compte tenu de la polarisation actuelle et de la cohabitation entre un président démocrate et un congrès républicain, la menace de Mitch Mc Connell,  leader de la majorité républicaine au Sénat, de refuser de procéder aux auditions « car il appartiendrait au nouveau président dans un an de choisir le successeur du juge Scalia », n'est que l'aboutissement ultime de ce mouvement. Exécutif et Sénat font assaut de stratégies. Le président va til essayer de nommer un juge, quitte à sacrifier un premier nom pour assurer l’approbation du second ? Va t il se résoudre à faire usage de l’arme du « recess appointment », cette possibilité de nommer sans avoir besoin de l’assentiment du Sénat si celui-ci n’est pas en session ? Il lui faudra alors soupeser les risques politiques et prendre en compte une décision récente (janvier 2014) de la Cour suprême qui a fixé, de façon quelque peu arbitraire à dix jours la durée du recess. Il s’agit de NLRB v. Noel Canning. Et le Sénat peut faire en sorte de rester en session.

Ainsi que l'avait bien vu Alexis de Tocqueville, aucune institution, aucune une constitution, si bonne soit-elle ne peut survivre quand la culture est corrompue et que la bonne foi fait défaut. Mais l'obstructionnisme systématique des républicains n'est pas nécessairement une bonne idée pour les sénateurs (cinq) qui cherchent à se faire élire dans un Etat bleu c'est-à-dire démocrate.  

On peut se demander pourquoi Mitch Mc Connell n'a pas fait semblant de jouer le jeu en examinant le candidat du président puis en faisant en sorte qu'il y ait un filibuster et un blocage de la candidature. Cela aurait été plus facile à justifier pour les sénateurs républicains

Le parti républicain et ces sénateurs sont donc en train de faire un calcul stratégique quant à la position la moins dangereuse pour leur réélection et le renvoi d'une majorité républicaine au Sénat en novembre 2016. Ceci peut expliquer que le président de la commission judiciaire du Sénat, Chuck  Grassley ait déjà atténué son opposition frontale à l'idée d'organiser ces auditions.  Pour lui,  c'est un piège  pour les sénateurs qui sont dans une situation précaire dans laquelle le refus de voter pourrait déclencher les accusations d’obstructionnisme et jouer contre eux. Or, cette commission joue un rôle majeur en organisant les auditions en petit comité avant que le Senat ne se prononce en formation plénière.

Parmi les candidats envisageables, deux siègent à la cour d'appel du district de Columbia dont on sait que c'est un tremplin pour la Cour suprême. Mis à part Scalia et le Chief Justice, la juge Ginsburg et le juge Thomas ont aussi siégé à cette cour d'appel au rôle bien spécifique. Un autre candidat est Africain américain à la tête du département de Homeland Security et satisferait l’aile du parti démocrate qui considère que le premier président de noir des États-Unis n'a pas fait suffisamment pour cette communauté. Une autre enfin serait une politique (Amy Klobuchar du Minnesota) apportant l'expérience que les juges des années 60 comme Douglas et Hugo Black ou plus récemment (jusqu’à 2006) la juge Sandra Day O’Connor ont apportée à la cour. Compter à la Cour dont le rôle politique n'est pas nié uniquement des juges et des professeurs de droit n'est pas nécessairement une bonne idée quand celle ci doit se prononcer sur des questions essentielles de découpage électoral ou de financement des campagnes électorales.

Plus largement, c’est tout le panorama du droit du travail, des class actions, du droit de l’environnement ainsi que les acquis du New deal, des années 60 et de l’administration Obama qui sont en jeu dans cette nomination

La Cour suprême après Scalia??

 

L'adieu du juge Scalia ou l’enjeu de la Cour suprême : une élection à hauts risques

Dès l’annonce de la disparition du juge Scalia samedi 13  février à l’issue d’une partie de chasse, le président Obama a immédiatement salué un esprit extrêmement brillant qui aura par sa stature intellectuelle et ses vues sur l’interprétation de la Constitution, profondément influencé le panorama juridique des Etats-Unis. Le président a aussi annoncé qu’il a bien intention de procéder à la nomination de son successeur, ainsi que le prévoit la Constitution. Et cette nomination sera soumise comme le prévoit aussi la constitution à l'approbation des sénateurs.  D’où l’appel du président à la « responsabilité » des sénateurs.  Car la mort du juge Scalia à l'âge de 79 ans a aussitôt déclenché une bataille  rangée politique sur son remplacement.

L’opposition républicaine sait que ce remplacement  renversera durablement l'équilibre des pouvoirs à la cour suprême, qui compte actuellement quatre conservateurs (dont Scalia), quatre progressistes et un vote pivot le juge Kennedy qui selon les cas vote avec les conservateurs ou avec les progressistes. Aussi, le leader de la majorité au Sénat Mitch McConnell a t il annoncé que c'est au successeur du président de procéder à la nomination et non à un lame duck président (en fin de mandat). Immédiatement suivi par les candidats à l’investiture républicaine qui ont tous martelé ce massage lors du débat tenu en Caroline du sud ce même samedi. Pourtant le président Obama ne quittera ses fonctions que dans un an, en janvier 2017 et le président Reagan lui même a procédé à une nomination à l’automne 1987 qui s’est concrétisée en février 1988, soit sa dernière année de mandat. Il s’agissait du juge Kennedy.

Il est vrai que c'est une chance inespérée pour le président en place qui a déjà pu nommer deux juges femmes progressistes, la première hispanique Sonia Sotomayor et l'ancienne Solicitor General Elena Kagan. Mais les républicains, maitres de l’ordre du jour au Sénat ont annoncé qu’ils n’organiseraient pas les auditions nécessaires. Le Président s’efforcera t-ol de choisir un candidat de « consensus ». Mais compte tenu de la polarisation actuelle et de la disparition d’un « centre », cela semble difficile. D’où le nom de Srinivasan qui fut il y a deux ans confirmé par le Sénat par 97 voix contre 3 pour occuper un siège à la puissante Cour d’appel du District of Columbia. C’est de cette cour, qui est un véritable tremplin, que sont issus entre autres, le juge Scalia et le président actuel de la Cour Suprême, John Roberts.

Srinivasan est le premier américain d’origine asiatique et indienne à siéger à la cour d’appel et ce serait aussi une première à la juridiction suprême. Certes, c’est un progressiste et en tant qu’avocat, il a plaidé devant la Cour suprême pour défendre le mariage pour tous. Mais c’est aussi un spécialiste du contentieux, ce qui l’a amené à défendre des vues qui ne sont pas nécessairement les siennes (comme le II è amendement qui protège le port d’armes).

Cela suffira t-il à convaincre les Sénateurs républicains de ne pas se déjuger ? Rien n’est moins sûr car la ligne du parti est de dire « c’est au peuple de décider lors de la présidentielle de novembre 2016 ». Pourtant, de nombreuses affaires sont inscrites pour mars et avril sur des sujets difficiles comme l’avortement ou les politiques préférentielles. Et si la Cour est divisée à 4 voix contre 4, cela revient à laisser en place la décision de la juridiction inférieure.